新修订《食品安全法》第三十四条第一款规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（六）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂。”上述条款自1982年颁布的《中华人民共和国食品卫生法（试行）》第七条第一款第（一）项采用后沿用至今，并一直将食品中混有异物与腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、感官性状异常等并列在同一条款中。

 

　　食品中混有异物与条款中其他腐败变质等情况无论是从生产经营者的主观意愿，还是证据的固定等方面都有差异，作为同一条款适用同等罚则容易造成实践中的执法难。

 

　　三个难题及建议

 

　　一、如何判定故意还是无意？难！

 

　　在现实生活中，菜饭等主辅食中不慎混入极少数小砂粒、毛发等异物的情况时有发生，即使是工厂全自动化生产的食品，也无法避免机器的碎屑等杂质混入食品中，有些食品由于生产加工工艺的因素也难以做到绝对无异物，如采用吊线法生产的结晶冰糖，难免会有棉线等杂质的残留。此种情况下，混入的异物多数并非有意掺入，非食用者难以发现。但腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、掺假掺杂或者感官性状异常的情况则是生产经营者在生产过程中能够发现的。

 

　　在违法主观意愿方面，食品中混有异物与腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、掺假掺杂情形有着本质差别。食品生产经营者经营腐败变质、掺假掺杂等食品的目的，与经营混有异物的食品截然不同。前者目的是为了减少损耗或降低成本从而赚取更多利润，而后者多数并非主观故意，更谈不上以此牟利。此外，食品中混有杂质多是个别现象，同批次其他食品并不能必然检出。而腐败变质等情况，同批次食品多数也会有类似问题。

 

　　二、如何判定“混有异物”？难！

 

　　何为“异物”？新修订《食品安全法》没有作出明确界定。人们通常认为饭菜中混有蝇虫、砂粒等明显属于异物，而水果罐头里混入的少量籽粒或皮、蒂，冰糖中的微量棉线是否应该定义为“异物”呢？

 

　　倾向观点：“异物”应该是非加工工艺必须、可能会对人体造成伤害的非食用物质，如果是可食用物质或是工艺必须但能够被消费者肉眼识别的，应该有别于“异物”对待。

 

　　此外，消费者发现异物多在食用过程中，此时食品已转移到了消费者手中，且多数情况下食物形态已改变，例如，煮熟的方便面中发现头发、快吃完的饭菜中发现虫子等，此种情况下很难判定异物是原食品中所含，还是消费者在食品加工过程中无意或有意混入的，举证较为困难。

 

　　三、“混有异物”如何处罚？难！

 

　　新修订《食品安全法》第一百二十四条规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（四）生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂。”根据上述条款，对于生产经营“混有异物”食品的处罚力度，同生产经营腐败变质、油脂酸败等食品、食品添加剂相同。对于不存在主观故意、不以牟利为目的的“混有异物”食品的生产经营者来说，与其他情形适用同一罚则难免会过罚不相当。

 

　　倾向观点：食品中混有异物，多是由于生产过程未达到食品标准所规定的原料和过程控制要求所造成的。笔者建议，对于“混有异物”的偶发、非主观故意情形可以参照新修订《食品安全法》第一百二十六条规定的“食品生产企业、餐饮服务提供者未按规定制定、实施生产经营过程控制要求”的情形进行处罚，以更好地体现过罚相当的原则，并可在一定程度上缓解实践中对“混有异物”食品生产经营者的执法难。